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石家庄律师肖贵峰分享:证券公司风险解决关键点

发布人:     发布时间:2019-07-27 18:57:45    网址:www.sjzlvs.com

  2019年5月24日,中国人民银行、中国银保监会发布公告,因包商银行股份有限公司出现严重信用风险,为保护存款人和其他客户合法权益,依法对其接管。这也是继2018年安邦集团被监管部门接管之后又一例金融机构被采取风险处置措施进行接管的案例。我们也注意到2019年5月5日,网信证券被辽宁证监局采取风险监控措施,虽尚未正式进入风险处置程序,但也能表明监管机构对于高风险金融机构的关注和强监管。本文结合本所在以往证券公司风险处置过程中积累的服务经验及相关法律规定,梳理证券公司风险处置的工作内容及程序,力求为金融机构风险处置提供专业化实施方案及有效途径。

  证券公司在我国金融市场中扮演着证券投资者、证券行业服务者和中间商等多个角色,在金融国际化的趋势下,证券市场的高风险性,使证券公司在运营过程中面临各种各样的风险。在证券公司发展历程中,由于监管制度缺失、公司治理结构不完善、内部管理机制混乱、风险控制意识薄弱以及持续的市场低迷,许多证券公司积累了大量的风险,危机一触即发,从而导致自2004年至2006年,仅仅两年时间,南方证券、德恒证券、恒信证券、大鹏证券、汉唐证券、闽发证券、昆仑证券等30余家高风险证券公司被证券监管部门处置。2008年《证券公司风险处置条例》《证券公司监督管理条例》《证券公司风险控制指标管理办法》等相继出台实施,弥补了监管制度的空白,加强了证券公司的监管和风险控制。但是,由于证券公司长期累积的经营运行机制中,仍然存在把经营重点放在拓展业务范围和经营规模等方面,过度专注于增加收益,而忽略了风险控制和加强管理这一重大前提,导致证券公司面临来自多方面的巨大风险和不利于持久发展的潜在威胁和挑战。

  

  证券公司风险处置依据

  证券公司风险处置,是国务院证券监督管理机构(以下简称“证券监管机构”)发现证券公司存在重大风险隐患,为了控制和化解证券公司经营风险,保护投资者合法权益和社会公共利益,保障证券业健康发展,依法对证券公司风险进行处置。

  在证券公司风险处置过程中,证券监管机构负责依法对处置证券公司工作进行组织、协调和监督,并会同中国人民银行、国务院财政部门、国务院公安部门、国务院其他金融监督管理部门以及省级人民政府建立处置证券公司风险的协调配合和快速反应机制,以确保证券经纪业务正常进行,最大程度维护证券交易市场稳定和社会稳定。

  证券公司风险处置的法律法规依据主要是:《公司法》《证券法》《企业破产法》《证券公司风险处置条例》《证券公司监督管理条例》《证券公司风险控制指标管理办法》《证券期货业信息安全事件报告与调查处理办法》《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》等法律法规规以及中国证监会对证券公司的处罚决定书。

  

  证券公司风险处置方式

  证券公司风险处置方式包括:停业整顿、托管、接管、行政重组、撤销及行政清理、破产清算和重整等,各个阶段并非必然的衔接。如停业整顿后,证券公司在规定的期限内无法完成整改的或者整改未达到正常经营的条件,发现公司具备托管情形的,证券监管部门可以对其经纪业务进行托管,情节严重的,可以直接进行接管。再如,证券公司出现重大风险,具备规定条件的,可以直接向证券监管机构申请行政重组,或者被停业整顿、托管、接管的证券公司,具备规定条件的,也可以向证券监管机构申请行政重组。当然,证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组,在规定期限内达到正常经营条件的,经批准可以恢复正常经营。若在规定期限内仍然达不到正常经营条件的,但能够清偿到期债务的,证券监管机构依法撤销其证券业务许可。若证券公司出现重大风险,并且同时具备应当撤销情形的,证券监管机构可以直接撤销该证券公司。被撤销的证券公司,将进入行政清理程序,甚至进入破产清算或重整程序。

  

  证券公司风险处置实施

  (一)限期停业整顿

  《条例》第六条  国务院证券监督管理机构发现证券公司经营存在重大风险隐患,可以派出风险监控现场工作组对证券公司进行专项检查,对证券公司划拨资金、处置资产、调配人员、使用印章、订立及履行合同等经营、管理活动进行监控,并及时向有关地方人民政府通报情况。

  《条例》第七条  证券公司风险控制指标不符合有关规定,在规定期限内未完成整改的,证券监管机构可以责令证券公司停止部分或者全部业务进行整顿,停业整顿的期限不超过三个月。证券经纪业务被责令停业整顿的,证券公司在规定的期限内可以将其证券经纪业务委托给证券监管机构认可的证券公司管理,或者将客户转移至其他证券公司。

  若证券公司出现违规经营被证券监管机构责令整改,在规定期限内未完成整改的,将有可能被责令停止部分或者全部业务进行整顿,停业整顿期限不超过三个月。停业整顿可以迅速有效的控制风险,为监管部门最终处置方案争取时间。但是,停业整顿会给客户造成不便产生交易恐慌心理。所以,停业整顿时间不能太长,在限期整顿期间,如果证券公司整改有明显效果,经监管部门检查同意,可以恢复正常营业。如果在整顿期限内,证券公司经营状况无法好转,则监管部门会根据检查情况实施其他风险处置措施。

  (二)行政托管

  《条例》第八条  证券公司有下列情形之一的,证券监管部门可以将其证券经纪等涉及客户的业务进行托管;情节严重的,可以对该证券公司进行接管:1、治理混乱、管理失控;2、挪用客户资产并且不能自行弥补;3、在证券交易结算中多次发生交收违约或者交收违约数额较大;4、风险控制指标不符合规定,发生重大财务危机;5、其他可能影响证券公司持续经营的情形。

  《条例》第九条  证券监管机构决定对证券公司证券经纪等涉及客户的业务进行托管的,应当按照规定程序选择证券公司等专业机构成立托管组,行使被托管证券公司的证券经纪等涉及客户的业务的经营管理权。

  托管组自托管之日行使下列职责:1、保障证券公司证券经纪业务正常合规运行,必要时依照规定垫付营运资金和客户交易结算资金;2、采取有效措施维护托管期间客户资产的安全;3、核查证券公司存在的风险,及时向证券监管机构报告业务运行中出现的紧急情况,并提出解决方案;4、证券监管机构要求履行的其他职责。

  托管期限一般不超过12个月。满12个月,确实需要继续托管的,证券监管机构可以决定延期,延期最长不超过12个月。

  行政托管是对陷入危机的证券公司委托专门的托管机构经营管理,有效防范和控制证券经纪业务风险,保证正常交易,从而保护投资者利益,稳定投资者信心和金融秩序,暂缓证券公司风险继续恶化的缓冲性措施,并且可以有效避免金融风险的扩散。若证券公司内控问题频出,信息安全系统多次发生故障,影响交易,被定性为“较大信息安全事件”,说明证券公司存在治理混乱,管理失控的情形。同时,证券公司风险控制指标不符合规定,存在发生重大财务危机的情形。若证券公司确实存在上述情形的,且不能在规定的期限内整改达到要求的,证券监管机构按照规定程序可以选择证券公司等专业机构成立托管组,行使证券公司的证券经纪等涉及客户业务的经营管理权。情节严重的,证券监管机构还可以决定直接对公司进行接管。托管期限不超过12个月,期限届满,确实需要继续托管的,延期最长不超过12个月。

  (三)行政接管

  《条例》第十一条  证券监管机构决定对证券公司进行接管的,按照规定程序组织专业人员成立接管组,行使被接管证券公司的经营管理权,接管组负责行使被接管证券公司法定代表人职权,被接管证券公司股东会或者股东大会、董事会、监事会以及经理、副经理停止履行职责。

  接管组自接管之日行使下列职责:1、接管证券公司的财产、印章和账簿、文书等资料;2、决定证券公司的管理事物;3、保障证券公司证券经纪业务正常合规运行,完善内控制度;4、清查证券公司风险,依法保全、追收资产;5、控制证券公司风险,提出风险化解方案;6、核查证券公司有关人员的违法行为;7、证券监管机构要求履行的其他职责。

  接管期限一般不超过12个月。满12个月,确实需要继续接管的,证券监管机构可以决定延期,延期最长不超过12个月。

  行政托管组或接管组的工作范围,包括但不限于:

  1、全面负责证券公司营业网点的日常经营以及对人、印章、资料、财、物的管理;

  2、防范、控制并化解托管、接管期间营业网点的法律风险、交易风险、技术风险及其他风险事项;

  3、证券公司托管、接管期间,有效控制证券公司业务风险,完善各项内部控制制度,提出风险化解方案;

  4、保证营业网点经纪业务的正常进行,保证客户交易结算资金及客户证券类资产的安全;

  5、配合处置证券公司现场工作组查清、核实证券营业网点的资产负债情况、客户资产情况、挪用客户证券类资产情况、违规开展的非证券类相关业务等情况;

  6、配合处置证券公司现场工作组清理、保全营业网点的资产、历史数据和各种文件资料;

  7、妥善安置好员工和客户;

  8、清查证券公司资产和负债,做好资产保全、追收、管理和合法处分资产;

  9、证券公司托管、接管期间,管理内部决策、文件、合同、协议、备忘录等日常经营事务性工作;

  10、协助有关部门对证券公司违法违规行为的调查;

  11、及时向证监会、处置证券公司风险领导小组和其他有关部门报告在开展上述工作过程中的重要情况,搜集、整理、提交相关数据、资料;

  12、中国证券监督管理委员会及相关上级有关部门交办或委托的其他工作。

  行政接管是监管部门对经营存在严重问题(如严重违规经营、资不抵债、无力支付、财务危机严重等)的金融机构强行介入,全面接收和管理其债权债务和业务经营,防止其经营风险进一步恶化,保护投资者利益,恢复经营能力的行政强制措施。行政接管可以迅速控制和有效化解风险,充分维护客户的合法权益,有利于保护所有债权人的整体利益。若证券公司财务危机、风险控制、治理混乱、管理失控等指标符合托管规定,并情节严重的,则有可能被证券监管部门决定直接进入接管程序。接管期限不超过12个月,期限届满,确实需要继续接管的,延期最长不超过12个月。

  (四)行政重组

  《条例》第十二条  证券公司出现重大风险,或者被停业整顿、托管、接管的证券公司,具备以下条件的,可以向证券监管机构申请重组:1、财务信息真实、完整;2、省级人民政府或有关方面予以支持;3、整改措施具体,有可行的重组计划。证券监管机构应当自受理行政重组申请之日起30个工作日内做出批准或者不予批准的决定;不予批准的,应当说明理由。

  《条例》第十三条  证券公司进行行政重组,可以采取注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式。行政重组期限一般不超过12个月。满12个月,行政重组未完成的,可向证券监管机构申请延长期限6个月。

  《条例》第十六条  证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内达到正常经营条件的,经国务院证券监督管理机构批准,可以恢复正常经营。

  《条例》第十七条  证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内仍达不到正常经营条件,但能够清偿到期债务的,国务院证券监督管理机构依法撤销其证券业务许可。

  若证券公司在出现重大风险时期(可以直接提出行政重组申请),或将进入停业整顿、托管、接管阶段,并根据实际情况,具备上述条件并在规定的期限内采取合法有效的方式实现重组,如根据风险证券公司的具体资产状况、股东构成、股权比例、债权债务、子公司情况等,制定行政重组方案并得到有效实施,且达到正常经营条件的,经证券监管机构批准,证券公司可以恢复正常经营,则无需进入行政撤销及行政清理程序。若证券公司存在依法撤销情形的,证券监管机构可以直接撤销证券公司,并按照规定成立清算组、清理账户、安置客户、转让证券类资产。

  (五)行政清理

  《条例》第十九条、第二十条  证券公司发生重大风险,同时有下列情形的,或经停业整顿、托管、接管、行政重组在规定期限内仍达不到正常经营条件,同时有下列第2项或者第3项情形的,证券监管机构可以或者应当直接撤销该证券公司;1、违法经营情节特别严重,存在巨大经营风险;2、不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力;3、需要动用证券投资者保护基金。

  1、行政清理主体

  《条例》第二十一条  证券监管部门做出撤销证券公司的决定,并按照规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组,对该证券公司进行行政清理。

  2、行政清理组职责

  1、《条例》第二十二条  行政清理期间,行政清理组负责人行使被撤销证券公司法定代表人职权。行政清理组履行下列职责:管理证券公司的财产、印章和账簿、文书等资料;2、清理账户,核实资产负债有关情况,对符合国家规定的债权进行登记;3、协助甄别确认、收购符合国家规定的债权;4、按照客户自愿的原则安置客户;5、转让证券类资产;6、证券监管部门要求履行的其他职责。

  《条例》第二十三条  被撤销证券公司股东会或者股东大会、董事会、监事会以及经理、副经理停止履行职责,股东不得自行组织清算,不得参与行政清理工作。

  3、行政清理托管和范围

  《条例》第二十四条  证券公司行政清理期间,证券经纪等涉及客户的业务,由证券监管机构按照规定程序选择的证券公司等专业机构进行托管,以保证正常经纪客户的交易稳定。

  《条例》第二十五条  证券公司设立和实际控制的关联公司,其资产、人员、财务或者业务与被撤销证券公司混合的,经证券监管机构审查批准,纳入行政清理范围。

  4、行政清理组工作范围

  行政清理组在证券公司风险处置行政清理期间,具体工作范围大致如下,包括但不限于:

  (1)接管公司。全面接管证券公司及其各地营业部、服务部,经营网点,负责日常经营及对人、财、物的管理,包括消防、重要设施、凭证、印鉴公章、客户资料、交易数据资料、财务资料、档案资料、合同资料、各种执照证照、重要文件、库房、安全保卫的监督、检查等,确保经纪业务的正常进行,保证客户交易结算资金的安全,防范、控制并化解行政清理期间经纪业务及日常管理中出现的法律风险、交易风险、技术风险及其他风险事项。

  (2)确定处置日。证券监管机构对证券公司责令停业整顿、托管、接管、行政重组的处置决定,应当予以公告。处置决定的公告日为处置日,处置决定自公告之时生效。证券公司被责令停业整顿、托管、接管、行政重组的,其债权债务关系不因处置决定而变化。 证券监管机构对证券公司做出撤销决定的,应当予以公告,撤销决定的公告日期为处置日,撤销决定自公告之时生效。 证券公司的债权债务关系不因其被撤销而变化。自证券公司被撤销之日起,证券公司的债务停止计算利息。

  (3)债权登记。行政清理组应当自成立之日起10日内,将债权人需要登记的相关事项予以公告。符合国家有关规定的债权人应当自公告之日起90日内,持相关证明材料向行政清理组申报债权,行政清理组按照规定登记。无正当理由逾期申报的,不予登记。已登记债权经甄别确认符合国家收购规定的,行政清理组应当及时按照国家有关规定申请收购资金并协助收购;经甄别确认不符合国家收购规定的,行政清理组应当告知申报的债权人。

  (4)账户清理。根据规定进行账户清理,包括正常经纪类账户、委托理财账户(含个人和机构)、自营账户等,筛查个人柜台债客户(如有)、融资配资客户、国债回购客户、企业债客户等等。

  (5)员工安置。根据法律法规规定,经纪业务人员以外的员工,发放一次性经济补偿金,由其自谋职业;经纪业务人员,根据员工自愿原则,由证券类资产受让人接收签订劳动合同,实现再就业的安置方式。

  (6)弥补客户资产和个人债兑付。根据证券监管机构甄别确认的账户清理结果,向证券投资者保护基金管理机构申请资金弥补客户交易计算资金(如有)。同时,根据证券监管机构个人债权甄别确认结果和国家收购政策,对符合收购政策的个人债权进行收购。

  (7)清理债权债务。行政清理组对证券公司资产进行全面清理、调查、保全;对外债权进行调查和追收;对资产被抵押、质押的情况进行全面了解和调查;对担保情况进行核查和处理。除法律法规另有规定外,不得对债务个别清偿,并处理与清算有关的未了结业务,代表公司参与民事诉讼。

  (8)处置资产。行政清理组不得转让证券类资产以外的资产,但经证券监管机构批准,易贬损并可能遭受损失的资产或者确为保护客户和债权人利益的其他情形除外。为保护债权人利益,经证券监管机构批准,行政清理组可以向人民法院申请对处置前被采取查封、扣押、冻结等强制措施的证券类资产以及其他资产进行变现处置,变现后的资金应当予以冻结。

  (9)清收资产。行政清理组最大程度清收资产,并根据涉及被处置证券公司的案件中止审理、中止执行的有关规定,以最快的速度前往各地法院,对涉及被处置证券公司的案件申请“中止审理、中止执行”,以保全公司财产,维护全体债权人合法权益。

  (10)证券类资产转让。证券类资产是指证券公司为维持证券经纪业务正常进行所必需的的计算机信息管理系统、交易系统、通信网络系统、交易席位等资产。行政清理组采用招标、公开询价等方式转让证券类资产。

  (11)长期投资。行政清理组调查证券公司对外投资情况,包括直接或间接实业投资、风险投资、自营证券投资、专业子公司投资、以他人名义投资、非自用不动产投资、境外投资等等。

  (12)全面审计和专项审计。行政清理组对证券公司处置日之前的资产、负债进行全面审计,对账户清理、弥补保证金、个人债收购、证券类资产转让、高管离职进行专项审计,对整个行政清理工作进行全面审计。

  (13)税收政策。行政清理期间,被处置证券公司免缴行政性收费和增值税、营业税等行政法规规定的税收。

  (14)配合查处违法犯罪。行政清理组在行政清理期间,配合公安机关、检察院、纪检委等国家权力机关,提供其需要的材料。

  (15)破产申请。行政清理组在清理公司资产,编制资产负债表和财产清单后,发现证券公司资产不能清偿债务的,应当报证券监管部门同意后,向人民法院申请宣告破产,并完成申请破产前的文件准备工作和移交工作。

  5、行政清理期限

  《条例》第三十四条  行政清理期限一般不超过12个月。满12个月,行政清理未完成的,证券监管机构可以决定延长期限,最长不超过12个月。

  行政清理是被处置证券公司过度到破产清算的前置程序,通过行政清理,彻底清查公司资产、债权债务,处理公司未到期合同和业务,实现公司资产利益最大化。同时,妥善安置客户与员工,平稳转让证券类资产。行政清理可以有效的维护全体债权人的合法权益,有效的维护社会稳定。

  (六)破产清算和重组

  《条例》第三十七条  证券公司被依法撤销、关闭时,有《企业破产法》第二条规定情形的,行政清理工作完成后,证券监管部门或者其委托的行政清理组依法法律有关规定,可以向人民法院申请对被撤销、关闭证券公司进行破产清算。《条例》第三十八条规定, 证券公司有《企业破产法》第二条规定情形的,国务院证券监督管理机构可以直接向人民法院申请对该证券公司进行重整。

  最后,需要特别强调的是,证券公司作为金融企业,风险处置过程存在很多特性,面对的客户是不特定的公众,并且大多数是自然人,如果处理不当,负面影响极易发生群体性事件,甚至引起社会紊乱。所以,证券公司风险处置工作,特别是行政清理阶段,贯穿整个行政清理工作始终,应当坚持的原则是:1、依法进行清算,统一领导,协调配合;2、最大限度地保护债权人、投资者的合法权益,维护社会稳定;3、积极清收、保全资产,明确责任,打击犯罪;4、妥善安置证券公司员工;5、安全、平稳进入破产清算程序。

  证券公司风险处置,是不断发现新问题解决新问题的过程,高风险证券公司的风险处置需要不断探索和完善。

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